“以刑制罪”理论的反思与展开
认为，“就许霆案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论的法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。”[7]关于此类理论，笔者认为，我们在司法实践中应当保持高度警惕，予以坚决杜绝。如果说在解释刑法条文时的“以刑释罪”是刑法学家和司法工作者们不得不为的无奈之举，尚且应当分情况慎重对待；那么在司法实践中个案的“以刑定罪”则是将法律规范（包括法律解释）变成为司法者手中可以任意捏圆搓扁的玩具，变成为可任意突破的形式上的手段，使其丧失“定罪量刑”的定型功能。在这个意义上，犯罪构成随时因案而异，罪刑法定原则将不复存在，司法者成为了“立法者”。而人类文明的历史进程无不告诫我们，一旦立法权与司法权集中在一人手中时，便是人类灾难的开始
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