“以刑制罪”理论的反思与展开
。因此，笔者认为，这种做法对于实质正义的价值追求是可以理解的，但其与现代法治、罪刑法定原则公然叫板，实在是“好心办坏事”之举，绝不可取。当然，我们心中不免发出这样的疑问：在现实生活、司法实践中，不可避免地会碰到一些案件行为危害性和刑罚不相协调，如许霆案，此时我们又该怎么办呢？这也正是“以刑定罪”理论提出的重要原因。对此，笔者认为，个案中的罪刑不均衡不外乎两种情况：一是相应罪名量刑过轻，而趋于选择另一刑罚较重的罪名；二是相应罪名量刑过重，而趋于选择另一刑罚较轻的罪名；对于第一种情况，如笔者在前文中所言，除非依据合理、合法的“以刑释罪”可以解决，否则我们只能将其视为刑法的漏洞，留待立法修正。对于第二种情况，其实我们的立法者已然考虑到了这一点，故而在刑法中设置了第63条第2款，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”许霆案
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