“以刑制罪”理论的反思与展开
的适用便是很好的证明。当然，必须承认，“以刑定罪”论者并不是没有看到该条款在类似案件中的作用，但他们认为这并不能代替“以刑定罪”的适用，其所持主要理由如下：第一，酌情减轻处罚只是单面的，只能减轻而不能加重处罚，若是依照社会危害性和人身危险性应当重罚呢？第二，酌情减轻处罚的程序严格，需要层层上报至最高院核准，而现实情况是，程序上的繁复使得下级法院很少考虑适用该款，使得其形同虚设；另一方面，若是放宽、简化程序要求，最高院将会不胜其烦，而“以刑定罪”则更加灵活和方便，更易于实现个案正义。[8]针对第一点理由，笔者在前文所述的第一种情况中已经表明了态度：此时司法者无能为力，应当留待立法解决，在此不再赘言。针对第二点理由，虽然“以刑定罪”论者的说法不无道理，也正是实践中的问题所在，但是笔者认为，这仍不能使“以刑定罪”成为合法、合理之举。一方面，如前文所述，在刑法规范上，通过“以刑释罪”已尽量使得罪状与法
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