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“参照规章”之重述

对于下位法是否不符合上位法的具体判断和适用,法院可以比照最高院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)中所列的情形进行审查。原则上,如果上位法没有限制行政相对人权利或者课以义务,应当理解为立法者禁止这种行为,而不能认为立法者默许这种行为。行政法原理与民法原理一个重大区别是,“行政主体必须严格依照法律或者法规的授权行使,而对于民事主体而言,只要法律和法规没有明确禁止的事务都可以从事。”(二)规章与地方性法规冲突时的审查权内容第二种冲突的可能情形发生在地方性法规和部门规章之间。根据《立法法》第86条和《法规规章备案条例》第13条的规定,并不能简单得出二者之间效力谁高谁低的结论。这里主要涉及两个问题:第一,地方性法规和部门规章之间是否存在一种相对较为确定的先后适用顺序;第二,是否在二者存在不一致时就需要送请国务院裁决。对于第一个问题,首先应该按照《立法法》所建立的基本适用规则来
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