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论现有技术抗辩应当与创造性高度以及等同原则的范围相适应

颖性标准的学者以专利法第62条采用的“属于现有技术”的措辞作为论据,并不具有说服力。而相关司法解释的内容也与新颖性标准相差较远,“与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异”从语言上来说更接近于相同侵权和等同侵权的表述。此外,有学者还以新颖性标准比较客观、容易为技术背景薄弱的法官所掌握为理由,认为应当采用新颖性标准。对于这一个理由,笔者也不敢苟同。其一,上述理由有本末倒置之嫌,一条法律规定应当如何执行,首先应当从法理上进行探讨,而不能怎么方便怎么来,否则其结果可能跟我们想要达到的目标南辕北辙;其二,即使从可操作性上来说,新颖性标准并不见得比相同侵权、等同侵权的标准更易于掌握。虽然与等同侵权的标准相比,新颖性标准更加客观,但是法官毕竟不是审查员,法官接触更多的是侵权判断而不是新颖性、创造性判断,而地方中级人民法院的法官以及管理专利工作的部门的行政人员更是基本接触不到新颖性和创造性的
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